与1999版合同相比，2012年11月16日由上海市建纬律师事务所牵头负责的《建设工程施工合同(示范文本)》修订课题组完成的《建设工程施工合同(示范文本)》(下称“新版合同”)中的亮点或创新之三为设置了“质量缺陷责任制度”。本文即介绍新版合同中的“质量缺陷责任制度”，并结合建设工程施工实践对运用该制度防范和化解建设工程施工风险提出意见和建议。

        一、新版合同中的“质量缺陷责任制度”

        1999版合同在第34条中规定了“质量保修”，未规定质量缺陷责任；菲迪克合同第11条中规定了“缺陷责任”。新版合同在参考菲迪克合同和9部委2007年发布的《标准施工招标文件》中关于“缺陷责任”规定的基础上，引入了“质量缺陷责任制度”。新版合同第15条【缺陷责任与保修】中分款规定了“工程保修的原则”、“缺陷责任期”、“质量保证金”、“保修”。根据新版合同第15条的规定，在工程移交给发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期和工程保修期均自工程竣工验收合格之日起算。缺陷责任期的具体期限由发、承包双方在专用合同条款中约定，但该期限(包括缺陷责任期的延长)最长不得超过24个月。缺陷责任期的保修可由承包人提供保修保函或质量保证金，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位最低保修年限承担保修义务。在新版合同中引入“缺陷责任期”之后，关于工程竣工验收合格后质量缺陷或质量问题的修复，就同时存在着“缺陷责任期”和“工程保修期”，两者之间显然存在重合和交叉之处。新版合同在第1.1款【词语定义与解释】中对“缺陷责任期”和“保修期”等词语做了定义与解释：缺陷保修期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”保修期是指“承包人按照合同约定对工程质量承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”而质量保证金是指“按照第15.3款【质量保证金】约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的担保。”根据这些定义与解释及新版合同第15.3款中关于“质量保证金的退还”的规定，在新版合同中引入“缺陷责任期”的主要目的是为了解决承包人质量保证金退还的问题，避免承包人质量保证金被发包人长时间地扣留。新版合同第15条中详细规定了质量保证金的退还，发包人应在缺陷责任期届满后14天内向承包人出具缺陷责任期终止证书，并应在颁发缺陷责任期终止证书后14天内将质量保证金退还给承包人。除专用合同条款另有约定外，发包人应在接到承包人返还质量保证金申请后14天内核实完毕承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人逾期退还质量保证金的，按银行同期同类贷款基准利率计算逾期违约金，逾期超过56天的，按银行同期同类贷款基准利率的两倍计算逾期违约金。

        二、运用“质量缺陷责任制度”防范和化解建设工程施工风险

        新版合同中“质量缺陷责任制度”的设置，显然有利于承包人质量保证金的及时退还，避免承包人质量保证金被发包人长时间地扣留，但承包人应在缺陷责任期届满后及时向发包人提出返还质量保证金的申请，而且承包人还应在缺陷责任期内履行缺陷修复义务，否则发包人有权在返还质量保证金时扣除相应金额的维修费用。笔者正在处理的一个建设工程施工合同纠纷就涉及质量保证金的退还问题。该案中，建设单位和施工单位签订的施工合同中约定质保金为工程结算款的5%，其中2%质保金在两年保修期满后退还，3%质保金在五年保修期满后退还，该工程结算款约7000万元，施工单位在工程竣工后履行了一段时间的保修义务，但之后就拒绝履行工程保修义务，建设单位另行委托第三方进行维修并发生了几十万元的维修费用，因此时五年质保期未满(两年质保期已满)，从工程结算款中扣除建设单位已支付的工程款、未满五年质保期应扣留的3%质保金及应由施工单位承担的维修费用等款项之后，建设单位已经超付了140多万元工程款，建设单位遂提起诉讼，要求施工单位返还超付的工程款。尽管此时施工单位尚有3%质保金(约210万元)在建设单位处，但因五年质保期未满，3%质保金的退还期尚未届满，施工单位需要在该案中承担退还超付工程款的责任，剩余3%质保金只能等五年保修期满后再要求建设单位退还。如双方采用新版合同签订施工合同，质量保证金在缺陷责任期(最长不超过24个月)期满后退还，则不会出现该案中施工单位3%质保金在五年质保期满后才能退还的情形。相对而言，“质量缺陷责任制度”的设置增加了发包人的义务，对发包人提出了更高的要求，具体体现在以下几个方面：1.发包人应在合同中约定尽可能长的缺陷责任期(如无特殊情形，建议约定为最长的24个月)，在缺陷责任期内如出现发包人有权要求承包人延长缺陷责任期的情形，发包人应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。2.在缺陷责任期届满、承包人提出返还质量保证金申请后，发包人应在合同约定的期限内核实完毕承包人是否履行缺陷修复义务，如承包人未能履行缺陷修复义务，发包人应扣除相应金额的维修费用后退还剩余的质量保证金；需要注意的是，发包人在接到承包人返还质量保证金的申请后，无论是否同意退还质量保证金或者有其他要求，均应在合同约定的期限内作出答复，否则视为发包人同意返还质量保证金。3.因缺陷责任期最长不得超过24个月(包括延长的期限在内)，而工程保修期可能会长于24个月，如“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”的最低保修期为5年，按照新版合同约定，质量保证金将在缺陷责任期满(最长不超过24个月)后退还，但此时建设工程部分部位的保修期可能尚未届满，如何确保承包人在发包人退还质量保证金的情况下仍能按照法律规定和合同约定履行工程保修义务，则成为发包人必须解决的问题。对此，发包人可在合同中对承包人在(缺陷责任期满后的)工程保修期内的工程保修义务及未履行工程保修义务时应承担的违约责任等作出具体、明确的约定，同时加强合同履约管理，按照合同约定履行通知承包人保修等义务并收集与保修有关的证据材料，在承包人未履行工程保修义务时，及时通过法律途径解决。